【www.pindukj.com--担保合同】
篇一：担保法司法解释英文
(Adopted by the Judicial Committee of the Supreme People's Court at its No.1133 Conference on September 29, 2000)
For the purpose of ensuring the correct application of the Guarantee Law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as "the Guarantee Law"), based on the judicial practice and experience, the following interpretations have been made concerning the application of laws while the people's courts are handling the guarantee disputes .
Part IInterpretation of General Principles
Article 1A guarantee created by the parties for the creditor's rights arising from civil relations may be considered valid if it conforms to the forms stipulated in the Guarantee law and does not violate any compulsory provision in laws and regulations.
Article 2Counter-guarantee provider may be the debtor or some other parties. The form of counter-guarantee may be mortgage or pledge offered by the debtor, or guarantee, mortgage or pledge offered by some other parties.
Article 3Where any state organ or any institution, social organization for the public good violates laws to provide guarantee, the guarantee contract shall be invalid. And it shall be punished pursuant to Article 5 (2) of the Guarantee Law if any loss is caused to the creditors.
Article 4Where any director or manager violates Article 60 of the Company Law of the People's Republic of China to provide guarantee for the debt of the company's shareholders or other persons, the guarantee contract shall be invalid. The debtor and the guarantee provider shall bear joint compensation liability for creditor's loss unless the creditor knows or should know about the fact.
Article 5Where a guarantee is created with the property that is prohibited by laws and regulations from circulating, or is not transferable, the guarantee contract shall be invalid.
Where a guarantee is created with the property restricted by laws and regulations from circulating, the people's court shall dispose of the property to realize the creditor's rights in accordance with relevant laws and regulations.
Article 6The foreign guarantee contract shall be invalid under any of the following circumstances:
1. a foreign guarantee is provided without the approval or registration by relevant competent departments;
2. the guarantee is provided to domestic creditors for oversea organs without approval or registration by relevant competent departments;
3. the guarantee is offered to secure the registered capital of a foreign-invested enterprise or the foreign party's external debt of its investment in a foreign-invested enterprise;
4. a foreign exchange guarantee is provided by a financial organ whose business scope does not include foreign exchange guarantees, or by a non-financial enterprise legal person without foreign exchange income;
5. the guarantee provider will not bear any responsibility if the principal contract is altered or the creditor transfers the right of a foreign guarantee contract without consent of the guarantee provider or approval of relevant competent departments, unless it is otherwise provided by in laws and regulations.
Article 7The guarantee provider and the debtor shall assume joint compensation liability for the creditor's loss on the condition that the principal contract is valid while the guarantee contract is invalid and the creditor is not in fault. If the creditor and the guarantee provider are both in fault, the civil liability that the guarantee provider should assume shall not exceed half of that that the debtor can't pay off.
Article 8If the guarantee contract is invalid due to the invalidity of the principal contract and the guarantee provider is not in fault, he shall not assume any civil obligation. If the guarantee provider is in fault, he shall bear not more than one third of the obligation that can't be fulfilled by the debtor.
Article 9The guarantee provider may have recourse against the debtor after assuming compensation liability to the creditor in the case of invalid guarantee contract. The guarantee provider may also require the counter-guarantee provider in fault to bear the liability within the compensation scope.
The guarantee provider may bring a lawsuit against the debtor or the
counter-guarantee provider on the basis of the fact that the compensation has been made.
Article 10After termination of the principal contract, the guarantee provider shall still be liable to the debtor for the latter's civil obligation unless it is otherwise stipulated by the guarantee contract.
Article 11The act of concluding a guarantee contract by the legal representative or person in charge of a judicial person or other organizations beyond their purview of authorization shall be valid, except when the counter party knows or should know about such fact.
Article 12The period of guarantee agreed upon by the parties or required by
registration departments shall not have legal binding force on the continuity of the guarantee.
Within two years after the limitation of action for a creditor's secured right expires, the people's court shall support the creditor's exercise of his guarantee right.
Part IIInterpretation of Guarantee
Article 13Where a guarantee contract reads that the guarantee provider shall fulfill the non-monetary obligation and the guarantee provider fails to do so actually, he shall compensate the creditor for the consequent loss.
Article 14Where any legal person, any other organization or natural person without complete solvency concludes any guarantee contract as a guarantee provider, and then pleads to be exempted from guarantee liability for their lack of solvency, such pleadings shall not be supported by the people's court.
Article 15Other organizations provided in Article 7 of Guarantee law mainly include:
1. independently-invested and partnership enterprises, which have legally registered and drawn business licenses;
2. jointly-operated enterprises with legal registration and business licenses;
3. Sino-foreign cooperative joint ventures with legal registration and business licenses;
4. social organizations approved and registered by civil administration departments;
5. enterprises owned by townships, subdistricts and villages with legal registration and business licenses;
Article 16The guarantee contracts concluded by operating institutions or social organizations as the guarantee providers shall be deemed as valid, if there is no reason for invalidity of the contract.
Article 17Where the guarantee is provided for by a branch of an enterprise legal person without authorization in written form by such legal person, the guarantee contract shall be invalid. And the consequent loss of the creditor shall be compensated for according to Article 5 (2) of the Guarantee Law.
When providing guarantee with written authorization by the enterprise legal person, if the scope of authorization is not clear, the branch of the enterprise legal person shall assume the whole liabilities for the debt agreed upon in the guarantee contract.
If the guarantee liability exceeds the amount of the property of the branch, the enterprise legal person shall assume the civil obligation.
Where the guarantee provided by the branch becomes invalid and the branch shall assume the compensation liability, the compensation shall be made with the property under the administration of the branch. If the enterprise legal person is in fault, Article 29 of the Guarantee Law shall apply.
Article 18If the guarantee is offered by function departments of an enterprise legal person, the guarantee contract shall be invalid. The creditor shall bear consequent loss if he knows or should know that the guarantee provider is a functional department of an enterprise legal person.
If the creditor is not aware that the guarantee provider is a functional department of an enterprise legal person, the consequent loss may be dealt with according to Article 5(2) and Article 29 of the Guarantee Law.
Article 19Where two or more guarantee providers secure the same debt simultaneously or respectively but the guarantee providers and the creditor have not agreed on the guarantee shares, such guarantee shall be deemed as joint guarantee.
Where the joint guarantee providers antagonize the creditor with their internal agreement of guarantee shares, such defense shall not be supported by the people's court.
Article 20If the debtor of a joint guarantee fails to fulfill his liability upon the termination of term for performance as written in the principal contract, the creditor may require the debtor to fulfill his liability or require any of the guarantee providers to bear the entire guarantee responsibility.
After undertaking the guarantee responsibility, the joint guarantee providers may divide the portion that is uecoverable from the debtor according to the proportions agreed upon internally. If no such proportions are agreed upon, this portion shall be divided equally.
Article 21The joint guarantee providers by shares shall be entitled to claim repayment from the debtor within the purview of responsibly guarantee after
fulfilling their own shares of guarantee liabilities as agreed upon in the guarantee contract.
Article 22Where the creditor accepts, without objection, a written guarantee that is unilaterally provided by a third party, the guarantee contract shall be regarded as valid.
Where the guarantee provider signs or stamps on the principal contract without guarantee items in it as a guarantee provider, the guarantee contract shall be regarded as valid.
Article 23After confirming the uncertain creditor's rights in a contract of a guarantee up to a maximum amount, the guarantee provider shall assume responsibility within the maximum amount for the continuous obligations arising in a specific period.
Article 24Where the general guarantee provider offers authentic information to the creditor concerning the debtor's property that is eligible for execution at the expiration of term for obligation performance in a principal contract, but the
篇二：担保法及担保法解释中保证的法条
第二章 保证
第一节 保证和保证人
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门3
22263不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第二节 保证合同和保证方式
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十五条 保证合同应当包括以下内容：
（一）被保证的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证担保的范围；
（五）保证的期间；
（六）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
第十六条 保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
第三节 保证责任
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情
况下提供保证的。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
二、关于保证部分的解释
第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括：
（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（二）依法登记领取营业执照的联营企业；
（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（四）经民政部门核准登记的社会团体；
（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全
篇三：担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题
主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为 《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。
曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。
《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想， 在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法 律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会， 也就是我自己在做司法解释时的一些体会。
我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比 较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制 度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生 和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历 史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去 问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会 告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的， 或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。
在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研 究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案 件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现 在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二 条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传 统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知 道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比 较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这 是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此 必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时， 实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不 是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人， 中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司 法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。
有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一 个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
的把握。我认为在对担保 法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把 握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握 担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民 法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显 然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、 人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一 下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果 将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个部分，这5 个部分是中 国担保法规定的5 种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分， 这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留置是 担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物 法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点， 它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱 作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这 两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。
另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制 度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了 一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依 据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此， 中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押 人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行 的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人 的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不 可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有 什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法 又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。
下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个 人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事 责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量， 最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲 究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责 任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任 就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的 特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效可能就无 效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效 以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效 的责任可以合同法里面找到依据。这
个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一 条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任， 当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁 决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失 责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法， 还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有 效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质 押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不 存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的， 那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开 存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开 始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上 是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效， 而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的 一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大 的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖 而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合 同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约 过失。来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任 中两类基于担保法产生，两类依据法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了 使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个 法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据， 判后两种是要以合同法为依据。
下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。
首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受 法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依 据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就 和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问 题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担 保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约 定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审 判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍 然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与 过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定 的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五 花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有 四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时
担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则 下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自 治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担 保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。
第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。
这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽 象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可 能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以 下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过 错。
第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身 无效，债权人有过错。
最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上， 当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个 民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却 是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任 的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订 合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。
之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经 应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想， 最后可能还会有所改变。
其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定 的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保 人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而 不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到 共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系 很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地 产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通 过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清 偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证 人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便 免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵
押 物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供 抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比 如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外 一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存 在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如 果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人 可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如 果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这 种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂 一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效 责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因 此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债 权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的 复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计 算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最 终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的 心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折 磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在 这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以 研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解 规范的话，发展就会变到很大限制。
第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一 个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个 骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律 非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有 代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人 的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公 益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机 构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有 一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外 担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制， 而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然 人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够 迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定 一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政 府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策 性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面 我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受 沉重的负担，
下一篇：担保法全文