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篇一：对担保法若干问题解释的理解适用
对担保法若干问题解释的理解适用 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。 值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。 传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。 依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。
篇二：对《担保法》司法解释几个问题的理解_调研报告
对《担保法》司法解释几个问题的理解 目前，关于担保法律制度的规定主要见于《担保法》及2000年9月29日最高院所作出的关于适用担保法若干问题的解释。由于当初担保法出台过于匆促，存在许多不足之处，最高院不得不就担保法作出了长达134条的司法解释，以弥补担保法的不足。现笔者结合审判实践,就常见的几个问题谈谈自己粗浅的看法。一、保证期间和保证合同诉讼时效期间的关系 担保法第25条规定："一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"有人认为，保证期间就是诉讼时效，存在中止、中断和延长情形。应该说，从该法条是可以这么推断的。但是，这是错误的。保证期间，又称保证责任期间，是确定保证人保证责任的期间。凡债权人没有在保证期间采取一定行为(或向债务人提起诉讼、申请仲裁或向连带保证人请求清偿债务)的，保证人无保证责任；反之，保证人的保证责任被确定，其必须承担保证责任。至此，一旦保证人的保证责任被确定，保证期间即失去意义，无存在之必要。因为这时起作用的就是保证合同诉讼时效了。所谓保证合同的诉讼时效是指在保证人的保证责任被确定的前提下(即保证人应该实际承担保证责任的情况下)，债权人诉请保证人清偿保证债务的法定期间。所以，保证期间不是诉讼时效，其性质接近除斥期间。为了消除上述规定的误导，最高院司法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 二、保证中主合同时效和保证合同时效的关系 在保证中，主合同与保证合同是主从关系，主合同的存在、变更决定从合同的存在、变更。那么，保证中主合同时效(主债务时效)和从合同时效(保证债务时效)是一种什么关系呢？司法解释第36条规定："一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。"这就是关于主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效关系问题。由于一般保证中保证人拥有先诉抗辩权，保证人只有在对债务人为诉讼或仲裁并对其财产强制执行未果时才承担保证责任，故在主债务诉讼未果时当然不能追究保证人责任。所以一般保证中主债务诉讼时效直接影响保证债务诉讼时效；但由于连带保证中保证人的连带责任使得债权人一开始就可以单独请求保证人清偿保证债务，故主债务诉讼时效不影响保证债务诉讼时效，连带保证债务诉讼时效具有一定的独立性。当然，由于诉讼时效的中止是因为权利人在客观上无法行使权利，权利人本身并无过错，故不管是一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止都影响保证债务诉讼时效。此外，要注意，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因为主债务诉讼时效的完成仅消灭胜诉权，其实体权利仍然存在。三、关于国家机关和、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格 担保法第8、9条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法只规定国家机关和公益法人不得作为保证人以及公益设施不得抵押，但是国家机关和公益法人是否也不得作为物保的担保人呢？如果他们提供了这类担保，是否有效？这次司法解释规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。至此，我们可以关于国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格：原则上，国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人不具有担保人资格，其提供的担保无效；作为例外，学校、医院、幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押。注意，该抵押的有效必须满足两个条件：抵押物是公益设施以外的财产和主债务必须是公益法人的自身债务。 四、关于人保和物保的关系 担保法第28条规定：同一债
权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这是担保法关于人保和物保的关系，其确立了物保优于人保的规则。但是考察国外立法例和担保法理，物保优于人保规则并不是绝对的。一般而言，应该将该物保分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，物保优于人保是在债务人提供物保情况下产生。
篇三：质疑《担保法》司法解释第三十四条第一款及第六十六条第一款
质疑《担保法》司法解释第三十四条第一款及第六十六条第一款 一、《担保法》司法解释第三十四条第一款不合理 《担保法》司法解释第三十四条第一款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证的诉讼时效。 根据诉讼时效的设置目的，结合《担保法》的相关规定，我认为《担保法》司法解释的上述规定不合理。 诉讼时效制度的设置目的在于稳定社会经济秩序和法律秩序，便于裁判机关处理纠纷，督促权利人及时行使权利。诉讼时效制度适用的结果虽有可能使债务人不承担责任，但其目的不在于保护债务人不承担责任。既然诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使权利，那么诉讼时效期间就只能从权利人能够行使请求法律给予保护的权利时起算。若权利人还不能行使权利，就开始计算诉讼时效，对权利人显然不公平，也违背了诉讼时效制度的目的。（1） 《担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，对一般保证而言，债权人在对债务人提起诉讼或申请仲裁，并就债务人的财产依法强制执行，且经强制执行后其债权仍未全部实现前，不得要求保证人承担保证责任。 因此，根据《担保法》的规定，对于一般保证，仅有判决或仲裁裁决的生效，债权人并不能马上要求保证人承担保证责任，债权人必须在根据该已经生效的判决或仲裁裁决，向法院申请强制执行，且强制执行完毕后其债权仍未得到全部满足之后，方可向保证人主张权利。《担保法》司法解释第三十四条第一款在权利人尚不能行使权利之时，就开始计算诉讼时效，其不合理性显而易见。 二、《担保法》司法解释第六十六条第一款不合法 《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据本条规定，无论抵押权的设定是在抵押人出租抵押物之前或之后，只要抵押权实现是在租赁期间内，即抵押物所有权变动发生在租赁期间内，租赁合同就对抵押物之受让人有约束力，受让人不得擅自解除租赁合同。 而《担保法》司法解释第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。也就是说，对于“抵押权设定在先，而出租在后”之情形，受让人在取得抵押物所有权后，不论租赁期间是否届满，均可任意解除租赁合同，同时无须承担任何责任。此规定显然与《合同法》之相关规定抵触，为违法之解释，没有法律约束力。 当然，从合理性方面看，我认为《担保法》司法解释第六十五条、第六十六条区别抵押抵权及租赁权取得之先后，而对抵押权实现后租赁合同对受让人的效力作出不同规定更为合理。因为：抵押物上设有租赁权，对抵押权来说，毕竟是一种负担。抵押物是否出租给他人，对抵押物之变现价值影响甚大。若抵押权人取得抵押权在先，而承租人取得租赁权在后，因抵押权人无任何理由阻止抵押人出租抵押物，让抵押权人承担“抵押物变现价值因抵押物被出租而可能受影响”的负担，对抵押权人显然不公平。反之，若承租人取得租赁权在先，而抵押权人取得抵押权在后，这说明抵押权人自愿承受前述之负担，对其就没有不公平可言。
[!--empirenews.page--] 注释（1），郭明瑞，《中国民法案例与学理研究》第352页。